Introduction

Au regard des nouveautés apportées par les pouvoirs publics récemment en matière de création des sociétés commerciales, considérées par ces derniers comme une réelle volonté de faciliter aux opérateurs économiques, tant nationaux qu’étrangers, oeuvrant en RDC, la procédure de création des sociétés, il nous a paru indispensable et impérieux de réagir en notre qualité de professionnel du Droit et spécialiste en Droit des affaires pour fixer les esprits et partager avec les internautes notre point de vue sur ces innovations.

Le Droit des affaires englobe le Droit commercial qui est relatif aux commerçants personnes physiques, le Droit des sociétés lequel s’applique aux sociétés commerciales et le Droit public économique qui touche les entreprises de l’Etat et celles d’économie mixte oeuvrant dans le domaine commercial.

L’intérêt de notre travail est double, c’est-à-dire aussi bien théorique que pratique. Sur le plan théorique, nous avons voulu en donner une dimension scientifique par des données précises et cohérentes, des renseignements vérifiables et une connaissance juridique et technique mises au service des étudiants en Droit ou autres disciplines, des chercheurs, des décideurs économiques ou politiques. L’intérêt pratique sera constaté, notamment par les opérateurs économiques tant congolais qu’étrangers, plus particulièrement les investisseurs qui voudraient savoir comment et combien peut leur coûter la création d’une société commerciale en RDC.

Développement

La plupart de ces con

L'amélioration du climat des affaires permettra d'attirer les investisseurs en RDC

ditions sont contenues notamment dans la loi dite particulière sur le commerce n°73/009 du 05 janvier 1973 modifiée par la loi n°74-014 du 10 juillet 1974. D’autres conditions sont exposées dans des textes antérieurs tels que le Décret du Roi-Souverain belge du 27 février 1887, qui constitue un texte de base pour notre Droit des sociétés. Tels aussi le Décret du 06 mars 1951 portant institution du Registre de commerce tel que modifié à ce jour, les ordonnances-lois n°66-260 du 21 avril 1966 et 69-016 du 21 janvier 1969, etc…

L’article 5 de la loi du 05 janvier 1973 dite particulière sur le commerce repartit les activités commerciales de la manière ci-après :

1° Le commerce d’importation

2° Le commerce d’exportation

3° Le commerce de transit

4° Le commerce de gros

5° Le commerce de demi-gros

6° Le commerce de détail

7° Les services réputés commerciaux par la loi.

L’article 6 de la même loi quant à lui, défini t le commerce comme étant constitué par les activités commerciales figurant aux 4°, 5°, 6° et 7° de l’article 5 ci-dessus, tandis que l’article 7 stipule  qu’il n’est pas incompatible d’exercer à la fois le commerce de gros, demi-gros et/ou de détail.

Par ailleurs, l’article 8 de la loi précitée renseigne que le commerce ambulant par voie terrestre, fluviale, lacustre ou aérienne et le transport rémunéré des personnes par véhicules automobiles sont assimilés au commerce de détail.

Nous faisons remarquer que les exploitations des taxis, taxis-bus, autocars… bref, les transports urbains et interurbains sont assimilés par la loi au commerce de détail. Tandis que le commerce d’importation, d’exportation et celui de transit constituent le commerce extérieur, lesquels sont réglementés par le Ministre ayant le commerce extérieur dans ses attributions. L’article 10 de la loi du 05 janvier 1973, quant à lui, qualifie le commerce d’importation et celui d’exportation comme étant des commerces de gros.

Cependant, l’article 1^er de la loi du 05 janvier 1973 susmentionnée expose que les activités commerciales prévues à l’article 5 ci-dessus sont exclusivement réservées aux Congolais, et l’alinéa 2 du même texte stipule qu’aux termes de la présente loi sont congolaises, les personnes physiques de nationalité congolaise ainsi que les sociétés de Droit congolais dont le capital social appartient en totalité aux Congolais. Néanmoins, y dérogeant l’article 2 de la même disposition stipule ce qui suit : « Toutefois, par dérogation aux dispositions de l’article 1^er ci-dessus, les étrangers personnes physiques ou morales, et les sociétés congolaises prévues par les ordonnances-lois n°66-260 du 21 avril 1966 et 69/016 du 21 janvier 1969, peuvent moyennant une autorisation expresse du Président de la République, exercer les activités commerciales que celui-ci détermine ».

Au sujet de l’autorisation présidentielle à accorder aux sociétés commerciales de nationalité étrangère, un texte récent de notre arsenal juridique vient d’abolir cette exigence et devra être salué et reconnu comme une véritable innovation apportant un assouplissement, sauf en qui concerne les SARL dont nous dirons un mot sur le projet de loi les concernant dans les développements ultérieurs.

L’article 3 de la loi du 05 janvier 1973 précitée détermine, en outre, un certain nombre des conditions de fonds telles que :

• L’obligation de constituer des garanties financières pour l’immatriculation au registre de commerce des étrangers, les sociétés étrangères et certaines sociétés congolaises.
• Se conformer aux conditions exigées par les lois et règlements particuliers pour l’exercice de chaque activité commerciale.
• Pour les étrangers, les sociétés étrangères et les sociétés congolaises visées par les ordonnances-lois n°66-260 du 21 avril 1996 et 69-016 du 2 janvier 1969 :

-          L’ouverture dans une banque congolaise d’un compte indisponible dont le montant sera déterminé par le  Président de la République à titre de cautionnement sous le contrôle de la Banque du Congo, c’est-à-dire la Banque Centrale.

-          Le numéraire ayant servi à la constitution du cautionnement doit avoir été obtenu à la suite d’une cession des devises convertibles auprès d’une banque congolaise agréée.

Aux termes de l’article 4 de la loi du 05 janvier 1973 susévoquée, les intérêts éventuels produits par le cautionnement ne sont pas frappés par l’indisponibilité d’une part, et d’autre part le cautionnement est affecté par privilège au paiement des créances de l’Etat, aux autres charges sociales, et aux remboursements des prêts consentis par les établissements de crédits établis au Congo.

Enfin, en cas de cessation définitive d’activités, ce cautionnement est remboursable sur présentation d’un certificat de libération délivré par le Ministère ayant le commerce dans ses attributions.

Les sanctions des conditions de fonds

Celles-ci sont exposées notamment à l’article 21 de la loi particulière sur le commerce n°73/009 du 05 janvier 1973 qui dispose : « Sera punie d’une amende de 50 à 10.000 Zaïres, toute personne, même inscrite au Registre de commerce, qui exerce les activités commerciales, sans avoir rempli les conditions prévues à l’article 3 de la présente… ». Mais, l’article 22 prévoit, outre des amendes, une peine de servitude pénale ne dépassant pas un an. Alors que l’article 23 du même texte dit, quant à lui, que dans tous les cas prévus par le présent titre, le tribunal prononcera en outre, l’interdiction d’exercer le commerce au Congo, et éventuellement la radiation du Registre de commerce.

A titre de renseignement, pour connaître la valeur du Zaïre-monnaie à la date actuelle, il suffira à l’intéressé d’adresser une lettre conséquente aux services compétents de la Banque Centrale.

A noter que certaines de ces conditions de fonds sont à la fois applicables aux commerçants personnes physiques et personnes morales dites sociétés commerciales.

Les sociétés commerciales sont régies par le Décret du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales, modifié notamment par les Décrets du 23 mars 1921 et du 23 juin 1960. Aux termes de l’article 1^er du Décret du 27 février 1887 précité les sociétés commerciales légalement reconnues conformément au présent Décret constituent des individualités juridiques distinctes de celles des associés. Et l’alinéa 2 du même article 1^er dispose que la loi reconnaît comme sociétés commerciales les groupements ci-après :

1° La société en nom collectif

2° La société en commandité simple

3° La société privée à responsabilité limitée

4° La société par actions à responsabilité limitée

5° La société coopérative

La société commerciale est définie par la Doctrine comme un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun leurs apports en vue de profiter des bénéfices ou des économies qui peuvent en résulter.

C’est la notion de la société considérée comme un contrat. Mais, à côté de celle-ci, il existe un autre concept de la société laquelle est considérée comme une institution et conçue comme une communauté d’intérêts. Les deux notions coexistent aisément.

Emboîtant les pas à l’article 1^er susmentionné, l’article 2 du Décret du 27 février 1887 précité dit que les actes de société (en l’occurrence les statuts sociaux, les différents procès verbaux d’Assemblées générales ou de Conseils d’administration) seront à peine de nullité, dans les six mois de leurs dates, déposés en copies et par extrait au greffe du tribunal de grande instance.

Ils seront publiés au Journal officiel par les soins du Ministère de la Justice. Les précisions à apporter aux dispositions de cet article sont les suivantes :

-          Déposer en copie et par extrait. La copie diffère d’une photocopie en ce que la copie contient la signature en original du ou des signataires.

Par extrait signifie que l’on va reprendre dans un acte autre que l’original l’essentiel des mentions importantes, en résumé.

Actuellement, le dépôt des actes de sociétés se fait, non plus au greffe du Tribunal de commerce du ressort du siège social de la société en création. D’ailleurs, aujourd’hui, les dispositions ont été prises, dans le cadre de constituer un guichet unique, pour que tous les services de l’Etat qui interviennent dans la création d’une société aient leurs bureaux dans les installations de l’Agence nationale pour la promotion des investissements, sis avenue colonel Ebeya, à côté de l’Hôtel de Ville dans la commune de la Gombe.

Le second alinéa de l’article 2 précité stipule que les actes de société seront publiés au Journal officiel par les soins du Ministère de la Justice. Concètement, c’est le Greffier divisionnaire du Greffe du Tribunal de commerce qui, une fois l’intéressé lui aurait remis les sommes nécessaires, envoie par courrier lesdits actes au Journal officiel pour publication.

Au titre des innovations apportées, il est à signaler que le service du Journal officiel a désormais son site sur internet, et l’on est plus obligé d’attendre les formalités administratives parfois longues qui entourent la publication au Journal officiel.

Désormais, il suffit de payer les frais nécessaires pour voir immédiatement sa société figurer sur le site du journal officiel. Cela permet à la société créée d’être rapidement opérationnelle et connue du grand public.

Enfin, l’article 3 du texte susmentionné dispose que toute modification aux actes de société doit, à peine de nullité, être déposée comme les actes eux-mêmes.

Grosso modo, disons que les actes de sociétés constitutifs seront, après leur élaboration par un spécialiste généralement un avocat, déposés chez le notaire dont les bureaux se trouvent à l’Hôtel de ville ou aux services de la chancellerie au Ministère de la Justice pour leur authentification, en trois ou quatre exemplaires originaux.

Ensuite, ça sera la formalité du dépôt de ces actes au Greffe du Tribunal de commerce du ressort de la société.

Enfin, le greffier divisionnaire les enverrait pour publication au Journal officiel. A titre de rappel, l’article 5 du texte pré rappelé ajoute : «  Les actes de société sont publiés par extrait aux frais des intéressés au Journal officiel. L’extrait contiendra au minimum selon la nature des sociétés :

1° La désignation précise des associés, c’est-à-dire leurs noms et prénoms, notamment leurs lieux et dates de naissance, leur sexe, leur état-civil, adresses, leur nationalité, etc…)

2° La raison sociale ou la dénomination de la société ;

3° Son siège ;

4° Son objet (social) ;

5° Le montant du capital et la manière dont il est formé ;

6° La spécification de chaque apport en nature, les conditions auxquelles il est fait et le nom de son apporteur ;

7° Les charges hypothécaires grevant les immeubles apportés ;

8° Les conditions auxquelles est subordonnée la& réalisation des droits apportés en option ;

9° Le mode de répartition des bénéfices ;

10° La date de commencement de la société ainsi que sa durée ;

11° La désignation des personnes autorisées à gérer et à engager la société et leurs pouvoirs. Concrètement, il faut retenir que ces personnes doivent avoir la capacité civile et commerciale, devront produire les extraits de leurs casiers judiciaires), les certificats de bonne conduite et mœurs, pour les étrangers, il faudrait, en outre, justifier d’un séjour régulier, l’étendue de leurs pouvoirs pour engager la société doit être bien déterminée, etc).

12° Le début et la fin de chaque exercice social ;

13° L’époque de l’Assemblée générale annuelle des Associés.

L’extrait est signé, pour les actes sous seing privés par tous les associés ou par l’un de deux investi à cet effet, d’un mandat spécial des autres associés ».

L’article 6 du même texte renseigne que nulle société par actions à responsabilité limitée ne pourra se fonder au Congo qu’après avoir été autorisée par Décret.

Nulle société coopérative ne pourra se fonder qu’après avoir été autorisée par le Gouverneur général ou le Vice-gouverneur général désigné par lui. L’autorité appelée à autoriser vérifie si les statuts soumis à son approbation sont conformes aux principes généraux du Droit sur la matière ».

Au sujet de l’autorité habilité à prendre ce Décret d’autorisation, il est actuellement presque acquis en Doctrine qu’il s’agit du Chef de l’Etat. Il y a quelques années, la question a été posée, no sans raisons par certains doctrinaires dont le professeur Lukombe Ghenda, pour savoir entre le Premier Ministre et le Chef de l’Etat, quelle était l’autorité compétente pour prendre le Décret d’autorisation en faveur de la création des SARL ? Cette question est d’autant plus dépassée qu’à ce jour il existe un projet de loi au Parlement, qui n’attend que sa promulgation, portant abrogation de l’exigence de l’autorisation susévoquée.

Disons que si ce projet aboutit, il s’agira là incontestablement d’une innovation positive. Il est également intéressant de noter qu’aux termes de l’article 8 du Décret du 27 février 1887 modifié par les différents Décrets susmentionnés, « les sociétés commerciales légalement constituées ayant leur siège légal en pays étrangers peuvent faire » leurs opérations et ester en justice au Congo.

Et ce droit reconnu aux succursales des sociétés étrangères, leurs filiales constituées selon le droit congolais d’agir librement en RDC est suboordonné au respect des dispositions de l’article 9 du texte précité ainsi libellé : « Les sociétés étrangères qui fonderont au Congo une succursale, un comptoir ou un siège quelconque d’opérations seront tenues dans les six mois de la fondation de cet établissement, de déposer un extrait de leurs actes constitutifs, outre toutes les indications de l’article 5, la désignation des personnes préposées à l’établissement au Congo, et de faire élection de domicile au Congo… »

S’agissant des sanctions prévues pour non respect des dites conditions, il faudrait mentionner, outre celles exposées précédemment en parlant des commerçants personnes physiques, celles stipulées par l’article 11 du texte sus-évoqué ainsi exposées : « Toute fausse énonciation, indication ou omission frauduleuse dans les actes déposés, destinée à tromper les tiers, sera punie des peines de l’escroquerie ».

Il est intéressant de relever, pour les  juristes de formation que nous sommes, et de surcroît praticiens du droit, l’originalité constatée dans les dispositions du susdit article 11 lesquelles transforment l’infraction de faux en écriture en une infraction sui generis qu’elles sanctionnent comme escroquerie.

Enfin, au titre des dispositions communes à toutes les formes de sociétés commerciales congolaises, il échet de citer l’article 13 du texte ci-dessus évoqué qui détermine les différents frais à payer pour la société en création comme suit : « Indépendamment des frais de publication au Journal officiel, qui sont déterminés par le Président de la République, le dépôt des actes de société donnera lieu au paiement d’un droit fixe de 1.500 Zaïres pour les SPRL et les SARL, et d’un droit de 500 Zaïres pour toutes les autres sociétés.

Ces droits seront respectivement ramenés à 600 Francs et 150 Francs pour le dépôt des actes modificatifs et des actes de procuration ou de retrait de pouvoir.

Les sociétés qui ne se soumettront pas, dans les six mois, aux prescriptions des articles 2 et 9, seront punies d’une amende fiscale égale au montant du droit non acquitté, sans préjudice au paiement de celui-ci.

Donnera lieu au paiement d’un droit proportionnel de 4% à l’exclusion du paiement du droit fixe de dépôt des actes de sociétés SARL dont la Fondation au Congo a été autorisée par arrêté royal portant :

a)            Constitution de société

b)           Augmentation de société

c)            Prorogation de société

Le droit sera perçu dans le cas du littera… »

Il est évident, sans doute, que les montants ci-dessus repris, ne sont plus aujourd’hui d’application car obsolètes.

D’ailleurs, ils ont été remplacés par la nouvelle tarification telle que les tableaux repris ci-dessous les évoquent globalement, hormis les frais d’autorisation pour la création d’une SARL lesquels seront bientôt supprimés.

TARIFS OFFICIELS DU GUICHET UNIQUE

Taux actuel

N.N. : D’après les informations obtenues à l’ANAPI, le délai de traitement du dossier est désormais de 15 jours.

DROITS SUR LES SARL

Le lecteur sera avisé en apprenant que outre des frais de création ci-dessus énumérés, les créateurs devront faire face à d’autres frais d’importance variable, administratifs ou privés, tels que les honoraires d’avocat pour la rédaction des statuts sociaux, les frais pour l’obtention de l’extrait de casier judiciaire (10$), le certificat de bonne conduite et mœurs à obtenir à la maison communale (10%), la carte de travail ou de séjour pour les gérants de nationalité étrangère, etc…

Les documents administratifs que nous venons de citer sont exigés notamment pour les gérants, associés ou non, nationaux ou étrangers.

En définitive, il convient de reconnaître que le montant des tarifs officiels du Guichet unique soit le total de 1.160 $ à payer lors de la création d’une société commerciale en RDC représente une avancée significative comparativement à la situation antérieure, mais n’est pas encore à la hauteur de la simplification des conditions de création des sociétés observée dans la plupart des pays étrangers.

Le Droit congolais a fait, certes, des efforts louables pour tenter de simplifier les conditions et procédures de création des sociétés commerciales, mais il ne devrait pas s’arrêter en si bon chemin. Et ce d’autant plus que la RDC vient de ratifier le traité rendant applicable le Droit de l’organisation africaine pour l’harmonisation du Droit des affaires (OHADA).

Ainsi, si nos conditions et procédures de création ne sont pas incitatives, les investisseurs étrangers qui sont comparables à un gibier à ne pas effaroucher, risqueraient de se tourner vers d’autres pays africains pour installer les sièges de leurs affaires.

Vainement, me dira-t-on, que la RDC grâce à ses richesses naturelles alléchantes pourra toujours attirer les capitaux étrangers. En effet, je constate que depuis plus de 50 ans ces ressources fabuleuses qui ont toujours existé n’ont pas fait de notre pays un paradis ou même simplement un paradis fiscal.

Par Me Lumbala-Mfumu Désiré